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李小美于2019年4月1日入職北京某科技公司擔任產品運營，雙方簽訂了期限至2022年3月31日的勞動合同，勞動合同約定公司安排李小美執行不定時工時制度。

后雙方因加班費發生爭議。李小美主張加班了500多小時，公司未向其支付加班費。李小美主張的加班為利用微信、釘釘等社交媒體與客戶及員工的溝通。

李小美提交了《假期社群官方賬號值班表》、聊天記錄、排班表和釘釘打卡記錄，以此主張存在加班，公司認為值班內容就是負責休息日客戶群中客戶偶爾提出問題的回復，并非加班。

李小美申請仲裁，要求公司支付加班費203206.9元，仲裁委不予支持。

李小美不服裁決訴至法院。要求法院判令公司支付加班費約40萬元。

一審判決：雙方約定執行不定時工作制，不存在加班費，且值班表不能充分證明加班

一審法院認為，李小美與公司在勞動合同中約定執行不定時工作制，因此法院不支持李小美要求公司支付休息日及延時加班費的請求。

關于法定節假日加班，李小美僅提交了值班表予以證明，其所主張的大部分日期并非法定節假日，且不能證明具體工作內容、工作時長，因此法院對李小美關于法定節假日加班工資的請求亦不予支持。

綜上，一審判決駁回李小美的全部訴訟請求。

李小美不服，提起上訴。

二審判決：如果使用微信等社交媒體工作具有周期性和固定性特點，明顯占用了勞動者休息時間的，應當認定為加班

二審法院認為，《中華人民共和國勞動法》第三十九條規定：“企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。”

根據勞動部《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發[1994]503號）規定，企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制必須經勞動保障部門審批。

本案中，雖然雙方在合同中約定實行“不定時工作制”，但公司未進行“不定時工作制”審批。

李小美的工作崗位為“產品運營”，李小美主張的加班為利用微信、釘釘等社交媒體與客戶及員工的溝通，

從在案證據來看，李小美往往以微信等作為工作媒介進行溝通，從李小美提供的微信記錄等證據特別是李小美提交的《假期社群官方賬號值班表》來分析，公司存在在部分工作日下班時間及休息日安排李小美工作的情形。

本院對此認為，隨著經濟發展及互聯網技術的進步，勞動者工作模式越來越靈活，可以通過電腦、手機隨時隨地提供勞動，不再拘束于用人單位提供的工作地點、辦公工位，特別是勞動者在工作時間、工作場所以外利用微信等社交媒體開展工作等情況并不鮮見，對于此類勞動者隱形加班問題，

不能僅因勞動者未在用人單位工作場所進行工作來否定加班，而應虛化工作場所概念，綜合考慮勞動者是否提供了實質工作內容認定加班情況。

對于利用微信等社交媒體開展工作的情形，如果勞動者在非工作時間使用社交媒體開展工作已經超出了一般簡單溝通的范疇，勞動者付出了實質性勞動內容或者使用社交媒體工作具有周期性和固定性特點，明顯占用了勞動者休息時間的，應當認定為加班。

本案中，雖然公司稱值班內容就是負責休息日客戶群中客戶偶爾提出問題的回復，并非加班，但根據聊天記錄內容及李小美的工作職責可知，李小美在部分工作日下班時間、休息日等利用社交媒體工作已經超出了簡單溝通的范疇，

且《假期社群官方賬號值班表》能夠證明公司在休息日安排李小美利用從事社交媒體工作的事實，該工作內容具有周期性和固定性的特點，有別于臨時性、偶發性的一般溝通，體現了用人單位管理用工的特點，應當認定構成加班，公司應支付加班費。一審法院對此認定有誤，本院予以糾正。

本院注意到由于利用社交媒體的加班不同于傳統的在工作崗位上的加班，加班時長等往往難以客觀量化，用人單位亦無法客觀上予以掌握。

且本案中的加班主要體現為微信群中的客戶維護，主要以解答問題為主，勞動者在加班同時亦可從事其他生活活動，以全部時長作為加班時長亦有失公平。

因此，對于公司應支付的加班費數額，本院根據在案證據情況予以酌定，綜合考慮李小美加班的頻率、時長、內容及其薪資標準，本院酌定公司支付李小美加班費3萬元。

綜上，二審改判公司支付李小美2020年1月21日至2020年12月11日期間加班費30000元。

案號：(2022)京03民終9602號（當事人系化名）